法律视角下的“黑名单”

   “黑名单”一词，我们并不陌生，近期，它常在惩治或警示“座霸”“老赖”等群体时出现和使用。行政“黑名单”是指行政主体根据职权，在食品、药品、纳税、旅游、电商等领域的公共管理中，对具有危害社会公共利益或他人利益的违法、违规行为的企业、个人、组织，通过向社会进行公示、设立不良记录等方式，对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种管理行为。

　　2014年的《政府工作报告》提出，要加快社会信用体系建设，对违背市场竞争规则和侵害消费者权益的企业建立“黑名单”制度，让失信者寸步难行，让守信者一路畅通。国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020）》，也明确提出通过建设“黑名单制度”塑造违法失信惩戒机制。行政“黑名单”的功能主要体现在失信惩戒和风险预防两方面。首先，行政“黑名单”通过限制市场准入等方式，对违法、违规行政相对人可能威胁社会公共利益或他人利益的行为进行规制；其次，适时发布“黑名单”，可以使社会公众提前知晓相关企业或个人的违法、违规行为，为及时进行行为选择、提前规避风险提供切实有效的途径。

“黑名单”的法律属性

　　惩罚性“黑名单”：公布违法事实。“黑名单”首先是具体行政行为。所谓具体行政行为，是行政主体基于行政职权采取的，针对特定的行政相对人，就特定的事项，作出的有关该行政相对人权利义务单方行为。部分行政“黑名单”体现出一定的处罚性，会对相对人的权利义务产生影响，这是它与行政处罚的共同之处。尽管行政“黑名单”并未在我国的《行政处罚法》中明确列出，但除明确的六种行政处罚外，《行政处罚法》还作出了兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。这一兜底条款可以将行政“黑名单”涵盖进去。

　　备案类“黑名单”：行政备案。备案类行政“黑名单”，从法律性质上看属于一种特殊的内部行政行为。根据《行政许可法》的规定，考虑到行政执法成本的节约，在相对人提起行政许可申请时，行政机关会建立一个内部“黑名单”，主要针对部分行政许可申请人，这个备案的信息能够在行政机关之间进行共享。这样，在审查这些申请人在法定时限内再次提出的申请时，就可以高效地作出同意或者拒绝许可的决定。与惩罚性行政“黑名单”不同，备案类行政“黑名单”发生于行政主体之间，仅在行政机关内部管理中有效，不为社会大众所知晓。

　　警示性行政“黑名单”：公共警示。警示性行政“黑名单”，通常是在市场监管中发现企业或其他主体某个指标不达标时作出，其法律性质存在争议。有观点认为，从法律作用来看，预告、警示是该类“黑名单”的主要作用，通常不具有强制性，因而也没有惩戒作用，而这些特性与正指导行为相符。还有观点认为，对违法事实的公布必然会影响相对人的声誉，对其形成舆论压力，因而是具有行政制裁性质的。

“黑名单”的法律规范

　　行政“黑名单”基于其权威性能够引发较大的社会影响，给违法违规行为形成威慑，但同时，它也有可能侵犯相对人的名誉权、知情权、申辩权、听证权、复议权、行政赔偿权等权利，错误的“黑名单”发布更会造成恶劣面影响。因而，对“黑名单”的运用必须要严格、谨慎，必须从立法和执法层面对其进行规范。

　　明确法律依据和标准。现有“黑名单”制度多存在于政府部门及部分行业之中，相关制度多数出自部门规章或规范性法律文件，国家层面的专门立法出现空缺，容易造成行政主体权限不明、执法难和执法不公等一系列问题。根据上文分析，惩罚性“黑名单”属于《行政处罚法》规定的“其他行政处罚”，而“其他行政处罚”必须由法律和行政法规直接设定。也就是说，除了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，其他地方性法规、规章和规章以下的其他规范性文件都无权设定“黑名单”。鉴于此，我国应加快立法步伐，尽快制定并公布专门规制“黑名单”制度的法律或者行政法规，从根源上改变其立法级别低、设置主体混乱的不良状况。

　　加强程序控制。建立和实施“黑名单”有了明确的法律依据后，还必须符合正当程序。如果没有严格的程序限制行政主体的自由裁量权，极易导致权力寻租行为，使得行政“黑名单”可信赖度降低，政府公信力下降，行政相对人的合法权益不能得到有效保障。具体而言，一是确保相对人的知情权和申辩权。有关机关要将相对人列入“黑名单”，必须在决定之前向当事人告知拟作的决定及依据，允许其申辩，听取其意见。二是要经过正式通知。除非出于国家安全的需要，有关机关确定将相对人列入“黑名单”以后，须以正式和直接的途径通知当事人。三是完善救济渠道。任何相对人一旦被列入“黑名单”，对该行为不服的，应当有救济的权利和途径，赋予行政相对人以申请复议、提起诉讼、要求赔偿的权利是行政法治的必然要求。

　　完善退出机制。“黑名单”的作用在强制或引导对方做或不做某种行为，因此在发布后，行政机关的监管责任仍然存在。实践中，由于缺乏撤销机制，行政“黑名单”有的一经发布便了结，并没有后续的反馈追踪。对行政“黑名单”上所涉企业、个人，应当由发布名单的行政机关进行定期的核查或复查，对于已纠正不良行为的企业或个人，应主动撤销“黑名单”或者允许其申请撤销，并及时对自己发布的“黑名单”进行检查和更新。除法律有特别规定的，“黑名单”原则上必须有期限，该期限必须由法律、行政法规确定，超过法定期限的，应该恢复相对人的原始状态。即便在保留期限内，如果当事人被列入“黑名单”的事由消除，有关机关也必须及时恢复当事人的原始状态。