合法性审查：重大决策的“防火墙”

合法性审查是重大行政决策法治化的关键环节和重要保障，是“过滤器”和“防火墙”，有助于将违法决策消灭于萌芽之中。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制”，并把合法性审查与公众参与、专家论证、风险评估、集体讨论决定一起确定为重大行政决策法定程序。与国家此前对重大行政决策合法性审查要求相比，《决定》不仅明确合法性审查是行政机关“内部”审查，而且强调合法性审查是重大行政决策的“法定程序”，对开展重大行政决策合法性审查工作提出了更加明确和具体的要求。

当前，出台规范性文件等涉法事务交由法制机构进行合法性审查，已成为地方政府决策实践的普遍做法。但也存在一些问题，如规定审查的规范位阶较低，权威性不足；审查的事项范围不清，尚未覆盖政府重要决策各个领域；审查把关不严，很多情况下只能“开路条”，不让“设关卡”；法制机构的审查力量和能力还比较薄弱，承担不了更多的审查任务。因此，重大行政决策合法性审查机制有待进一步完善，特别是要明确谁来审查、审查什么对象、审查什么内容、依据什么审查、审查目标是什么等事项。

一是建立以政府法制机构为主的合法性审查主体模式。建立审查机制首先要清楚由谁来审查，审查主体的审查能力和法律地位对合法性审查意义重大。政府法制办应定性为重大行政决策合法性审查工作的组织机构，为重大行政决策行为提供保障，真正发挥法制机构的“参谋、助手和顾问”作用。实行行政机关内部分别审查模式，本级人民政府的审查由其所在的法制机构审查，职能部门的重大行政决策由其内设法制机构进行审查并报上级法制部门备案。政府法制机构工作人员要具备处理政府法律事务的专业水平，为政府提供“离得近、叫得应、专业熟、信息灵、反应快、保密好”的专业服务。可尝试设立重大行政决策合法性审查委员会，对于特别重大、疑难、复杂的行政决策事项可以由其来审查，发挥其组织化优势。应当充分发挥法律顾问的作用，其具有较强的客观性和公正性，过硬的法律知识又可以弥补法制机构内部人员专业知识的局限。

二是明确重大行政决策的范围。明确重大决策事项的范围是开展重大决策合法性审查的前提和基础。重大决策事项的范围界定不具体、不明确，是当前重大决策相关制度难以落实的重要原因。何谓重大行政决策是在实践中争议较大的一个问题，各地大都以概括加列举的方式确定重大事项的范围，但仍存在操作性不强、范围不明的现象，导致部分政府及部门以没有明确规定为由拒绝合法性审查。因此，各地政府应对重大决策事项范围界定进行研究，明确细化量化标准，然后结合实际确定后向社会公布，并自发布之日起15日内向上一级政府报送备案。一般而言，只要是政府重大的涉法事务（如各类政府合同、征地补偿安置方案等），都应纳入合法性审查范围。

三是严格把握合法性审查的标准。重大行政决策是一种行政行为，审查中应从职权、程序、内容方面提出审查意见。一看决策事项是否于法有据，主要审查决策机关有无决策职权、是否超越决策职权、是否滥用决策职权。二看决策程序是否依法履行，主要审查是否经过公众参与、专家论证、风险评估等步骤，是否按照次序进行活动、是否符合法定的时限以及是否符合正当的法律程序等，如未履行法定程序或履行法定程序不合法，建议补正或重新履行相关程序。三看决策内容是否依法作出，一般要求审查决策方案涉及的权利、义务，要审查决策事项是否明确具体，内容是否符合法律规定，或是否违反法律法规的禁止性规定等。如认为决策方案、备选方案等不符合有关法律、法规、规章及国家政策的，建议进行修改。

四是恪守合法性审查的审查程序。依法决策不仅仅要求重大行政决策在法律范围内依据职权进行，同时还必须遵循法定的方法、步骤，否则属于违法决策。现实中发生的重大决策失败的案例，几乎都与不严格按照此程序决策，仅靠拍脑袋拍板有关。在大部分地方重大行政决策中，虽然都将重大行政决策合法性审查作为必经程序进行规定，但对审查如何启动、审查的期限、审查的方法等缺乏明确的规定。由于审查程序规定不够完善，经常出现临到重大决策前才要求法制部门出具审查意见，往往把法律审查意见作为“挡箭牌”，认为只要决策材料中有法律审查意见，其合法性就没问题了，以至于使重大行政决策合法性审查流于形式，达不到设置制度的预期目的。综合考虑相关规定，合法性审查的基本流程应严守以下步骤：政府在提出重大行政决策的建议或方案时，应向法制机构提出合法性审查的初步审查；法制机构收到审查要求后，在5日内组织人员对决策进行初步审查，并反馈审查意见；然后，重大行政决策经过前期调研、征求意见、专家论证后提请政府法制机构对此正式审查。法制机构收到申请后，应在10日内组织专业人员进行严格审查。最后形成审查意见，由法制机构负责人签字后提交决策机关。特别是，法制机构负责人或工作人员参加涉及重大行政决策事项的会议，不能代替法制机构合法性审查程序，相关会前或会后，仍须将有关文件资料送到法制机构审查并出具书面审查意见。

五是尊重合法性审查法律意见。合法性审查意见是政府法制机构通过规范的书面文件作出的法律评价，具有法律上的约束力和影响力。合法性审查后，审查机构应出具审查人签名并加盖审查机构印章的法律审查意见书，审查意见书应采取格式化文本，省级审查机构应积极示范推广。意见书应包含以下内容：审查的重大行政决策方案的名称；关于重大行政决策方案是否存在问题的明确判断；发现存在合法性方面问题或者法律风险的，应同时说明理由，并根据情况提出修改建议。要建立一套严格的保障机制和责任机制，突出审查意见的依据、地位和必经程序，对未经合法性审查直接作出决策的要追究违反程序的法律责任，对于不采纳合法性审查意见而作出的违法决策，应依据《公务员法》第五十四条的规定，追究决策机关的行政责任和法律责任。

六是完善合法性审查配套制度。从当前中央和地方立法及制度建设实践来看，对合法性审查进行规范一般都是通过制定规范性文件的形式，很少采用立法形式。在国家层面，中国特色的行政法律体系基本形成，但统一的《行政程序法》至今尚未出台，也没有其他法律或行政法规对重大行政决策合法性审查作出规定。要尽快出台《行政程序法》和《重大行政决策程序条例》，从行政基本法层面为重大行政决策合法性审查提供刚性的法律依据，实现审查的法制统一。要建立党委重大决策合法性审查制度，参照《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》对党内规范性文件的审查规定，构建党内重大决策程序制度，实现党委政府同步的重大决策合法性审查机制。要积极推行政府法律顾问制度，建立法制专家咨询委员会，完善决策咨询规则，保证专家顾问在重大行政决策中发挥积极作用。要进一步推进地方政府信息公开的力度，保证决策信息的公开，提高合法性审查透明度，把重大行政决策过程置于公众监督之下。

（作者单位：连云港市政府法制办）