分享经济的法律规制

在技术、社会、经济因素的共同推动下，分享经济在今天迸发出巨大的活力。与以往我们曾经追逐过的商业热潮不同，分享经济不是昙花一现，而是展现出持续发酵的大势。以最近风头正劲的互联网专车营运为例，权力乃至暴力因素屡屡出现在各类争议之中。从合法性的角度考察，无论是出租车司机的暴力行为还是执法部门的不当行政行为理应予以禁止。但如果规制部门利用公共权力维护特殊集团的利益，阻碍新兴经济业态的发展，则应引起足够重视。

分享经济、市场创新与法律规制难题

当前，借助于互联网点对点即时通讯技术，通过市场创新，互联网专车平台大大降低了交易成本，并创造出一个值得参与人依赖的抽象体系，改变了人们对分享经济的消极态度，同时，相对较低的花费和较高的回报也激励着越来越多的人参与到分享经济之中。

互联网专车平台有别于传统的巡游式出租车模式和传统的预约式出租车模式，其所促成的点对点送达服务直接与传统出租车行业相竞争，直接影响到出租车公司的利润和出租车驾驶员的收入，引发了商业冲突和社会矛盾。

然而，法律相对于经济发展的滞后性以及法律特有的形式主义思维模式决定了对于难以预见的市场创新，现有的法律规定往往会涵盖过度或涵盖不足。一旦利益受到威胁，传统行业的从业者们就会利用这一法律内生缺陷，要求执法者将市场创新纳入到规制范围内。当以自愿交易为特征的市场创新与以强制权力为特征的法律规制相遇时，规制强度和灵活度将决定市场创新的走向。可以预见，如果执法者倾向于严格执法，其结果必然是，一种以共同目标为基础的强制秩序压倒了以互惠为基础的自发秩序。即使市场创新参与人试图通过司法途径来缓解行政执法的严苛，司法机关也只能在现有的法律框架内，将多元的市场创新问题压缩为单一的权利义务问题，并仅在法律规定所及之处作出裁决，而不会通盘审查市场创新以及相关规制框架的合理性。

正是由于司法机构和执法机构需在现有的规制法律框架下解决争议或进行管理，此类机构并不适合处理市场创新与规制法律之间的冲突。也正因为如此，当市场创新与规制法律可能发生冲突时，我们不仅应从内部视角分析前者的合法性，还应从外部视角考察两者之间的关系。

分享经济与新型法律规制策略

在传统的三种客运服务业务模式中，提供代驾或驾驶服务无需专业从业资格；汽车租赁受制于不同的地方法规，相对宽松；而由一经营者同时提供驾驶服务和车辆的做法受到最为严格的管控。为绕开出租车或包车业务的法律规制，专车服务经营者分拆业务，转而采取了“车辆租赁+司机代驾”的商业模式。该模式的合同基础是乘客、专车软件平台、汽车租赁公司和劳务服务公司“签署”的“用车服务协议”（“四方协议”)。

问题在于，上述商业模式毕竟是为规避法律而创设的，其商业可行性有待进一步深究。然而，互联网专车平台不仅仅是将线下传统的客运业务搬到了线上，更是利用线上交易平台开拓了更为广阔的线下业务，并且该线下业务只有依赖于互联网专车平台方可存在和发展，而这正是“互联网+”经济的核心所在。具体而言，为避免受制于租车公司或代驾公司，并与出租车业和包车业进行业务竞争，互联网专车平台采取了实质上“人车合一”，形式上“人车分离”的经营模式。首先，在“人车合一”阶段，私家车车主在互联网专车平台进行注册，直接把本人及其车辆接入平台；其次，在“人车分离”阶段，互联网专车平台将私家车挂靠到某一汽车租赁企业名下，同时，车主也成为某一合作劳务派遣企业的签约司机。由于互联网专车平台掌握了“人车合一”经营模式的核心资源——私家车车主和车辆，其不仅能够控制与之合作的租车公司和劳务公司，还在一开始就可以同出租车公司或包车公司展开竞争。显然，在实质上“人车合一”，形式上“人车分离”的经营模式下，“四方协议”的最大功能在于规避法律的强制性规定。

为实现实时“人车合一”，互联网专车平台的一个选择是转型为出租车公司的预约平台，由于出租车业务受到严格的市场准入监管，这意味着，互联网专车平台将被传统行业收编。显然，交通运输部也考虑到了这一点。近日，交通运输部正式公布《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》、《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，其中对互联网约车给予高度肯定，新政中承认了互联网约车平台以及专车的合法性，为网约车设置了一个新的运营登记种类——“预约出租客运”，这就等于把网约车纳入了客运管理，但有别于传统出租车的管理。这是一个非常积极的信号，不是扼杀新行业，而是扶上马再送一程的态度。还有一个选择是突出互联网专车平台的共享性，强调相关客运服务是民事性质的“合乘”或“拼车”行为而非商业经营行为，然而这将大大降低互联网专车平台的商业价值，也不利于全面激活被闲置的交通资源。

在市场经济的语境下，一项规制制度的正当化依赖于两点：具有能够被证明为合理的政策目标，以及相关规制手段能够合理地实现该目标。问题在于，规制手段具有相对独立性，随着制度的常规化，事实规制手段成为具体规制机构存在的直接目的。当遭遇市场创新时，受规制手段所限，规制机构倾向于采取“全有全无”（all-or-nothing）的规制策略，即或是将新兴行业视为传统规制行业之变形，纳入既有的规制框架之内，或是将此类市场创新界定为非规制行业，任由其“野蛮生长”。

然而，市场创新，无论是熊彼特意义上的创造性破坏，还是更为常见的渐进革新均是对原有技术、商业模式的显著背离，具有高度的不确定性、复杂性和多变性，既可能带来社会效益，也可能蕴藏着较大的风险。固守某一规制手段的“全有全无”的规制策略或失之过宽，或失之过严，并非应对市场创新的良方。有鉴于此，规制机构应考虑市场创新的特点，采取回应型的规制策略，秉持民主和效率的理念，重新全面审视现有规制框架的政策目标，并根据该政策目的确定相应的制度安排，引入渐进、实验和灵活的规制技术和方法，在创新与规制之间寻求动态平衡。

首先，规制机构应当明确，互联网专车平台的“人车合一”是否就是传统出租车或包车行业的“人车合一”？就此，规制机构不应无反思地认为，只要新的业态符合传统行业的若干特点，两者就在本质上一致。相反，规制机构应当更为关注，相对于传统业态，新的业态是否有所突破或革新，以及此类突破或革新是否具有显著性等。只有对规制对象作出更为细致的区分，相关的规制行为才更具回应性。

其次，如果规制机构认定，新的业态与传统行业本质一致（地方规制机构的观点），则应以此为契机，反思是否存在强制性较弱的替代方法来替代传统规制。反之，如果规制机构认定，新的业态与传统行业本质有别（交通部的观点），规制机构应考虑是否予以规制，以及如何规制。

再次，不管结论如何，规制机构必须明确，对于“人车合一”客运服务，相关的规制政策目标是什么？从可比性角度而言，正是因为存在相同的政策目标，才有必要考虑是否应将出租车或包车业务专向性的规制手段同等适用于互联网专车业务。

最后，在共同政策目的所及范围之内，规制机构对各种规制手段进行分析，确定适用于新兴业态的规制制度安排和具体的规制方式、方法，特别是非行政许可方法。在分析比较的过程中，规制机构不应以追求确定的政策结果为目的，而应本着试错的态度，根据相应的规制结果对规制手段进行动态调整。

运用回应型策略对分享经济进行法律规制

规制处于政治、经济、社会和法律活动的交汇点，每一个规制者都是一个“缩微版的政府”，其一举一动必然影响到市场主体的利益。对于市场创新而言，最大的障碍在于，规制者往往会被传统行业所俘获，倾向于利用现有的规制手段限制新兴行业的发展。其中，基于严格执法的“全有全无”规制策略具有严格法律形式主义特征，由此导致关涉公共资源配置和公共利益的重大问题掩盖在相对狭隘的高度技术化的法律问题之下，这必然会侵蚀法律规定与其所立基的经济理性之间的有效联系，导致革新和守成之间的激烈对抗。问题是，规制机构恰恰拥有无可比拟的灵活性，如果其以僵化的态度对待市场创新，则我们不能指望立法或司法机构能迅速纠正规制失灵。

以互联网专车平台为代表的分享经济对传统规制体制提出了挑战。现有的规制方法大多陷入了类比规制的窠臼，并试图将新兴的“互联网+”经济改造成“+互联网”经济。这一拘泥于法条的做法不仅误解了分享经济的本质，也直接阻碍了新兴业态的持续发展，是一种典型的规制失灵。所幸的是，并非所有地方政府均对互联网专车平台采取打压策略，而且，通过试错机制，已经有所举措的规制者可以较小的成本来改变其规制策略。在“大众创业、万众创新”的国家政策之下，规制者应跳出现有法律规定所设定的框架，依照《行政许可法》所设定的回应型规制框架，通过民主慎议，以非解释主义进路，探讨规制之下的深层理据和价值，努力在创新与潜在风险之间保持平衡。不可否认，在某些情况下，运用“全有全无”规制策略与运用回应型规制策略所得到的结果可能完全一致，但是，规制者利用后一策略所得到的结论不仅因为符合《行政许可法》的规定而具有合法性，还因为通盘考虑和说明规制制度的目标、替代手段及其匹配关系而具有了合理性。互联网专车平台的价格形成机制有其独特性，传统出租车行业中常见的信息不对称、过度竞争和谈判地位不平等这类“市场失灵”问题得到极大缓解。尽管此类市场创新会极大地冲击现有的出租车市场，政府也不能仅以公平竞争或保护低收入者利益为名，对新兴业态无反思地施加类似于传统行业的规制要求。即使对于有规制必要的责任分摊问题，规制者依然可通过强制商业保险的方法加以缓解，而无需实施传统的价格、数量和行为管制。

（作者系南京大学法学院教授）