审慎监管：让子弹飞一会儿

2017年年初，从中央到地方的行政审批制度改革部署，均明确提出对新业态新产业的“审慎监管”原则。如在年初召开的国务院常务会议上，李克强总理明确要求各部门负责人，要适应新动能加速成长的需要，探索包容创新的审慎监管制度，对新产业新业态采取既具弹性又有规范的管理措施。他解释道：“‘审慎’两个字，意味着监管必须要有规范，同时也要有一定的灵活度。要监管，但不能‘管死’。”江苏省长石泰峰也在讲话中提出，要本着鼓励创新的原则，区分不同情况，探索适合其特点的审慎监管方式。

对新事物不能“一棒子打死”

事实上，在早期争议较大的新业态出现过程中，从中央到地方已经在自觉或不自觉地运用审慎监管原则。

2014年，滴滴、快的等公司在出租车上推出打车软件，为争取司机和用户使用采取双向补贴方式时，就引发了打车软件是否合法的争议。其中的焦点在于，出租车司机开车过程中使用手机以及通过软件挑客等问题。但是，交通主管部门并没有一刀切地叫停打车软件在出租汽车上的运用，如2014年11月27日交通部新闻发言人针对记者就打车软件的提问就指出，对新业态“不能一棒子打死”，明确了“以人为本、鼓励创新、趋利避害、规范管理”的指导原则。

2014年11月19日，南京市交通运输局在回应“卸载打车软件”风波时，对于打车软件企业推出的“专车”也没有一禁了之，而是指出：“召车软件信息服务商应当遵守现行法律法规，根据法定条件，对申请信息服务的车辆进行验证，为合法营运者提供信息服务，并加强自律和日常监管。”为软件信息服务商合法开展信息服务指明了方向，也为合规“专车”预留了空间。

正是从中央到地方主管部门对新事物不“一棒子打死”态度，为打车软件在出租车上大规模使用开了绿灯，也使得打车软件企业推出的“专车”能在正式出台的网络预约出租汽车新规中取得合法地位，推动了出租车行业的深化改革进程。

审慎监管就是“让子弹飞一会儿”

套用句电影台词，审慎监管其实就是“让子弹飞一会儿”。这里的“让”字，实际就是监管部门的一种态度，一种监管价值取向；“飞一会儿”，则是给新事物一个自我成长的机会，同时也是给新事物缺陷暴露的时间，以利于精准监管。

2016年5月24日，李克强总理在贵阳与出席中国大数据产业峰会暨中国电子商务创新发展峰会重要嘉宾举行的对话会上指出：“一个新事物诞生的时候，我们确实不能上来就管死了，而要先‘看一看’。这既是给它一个成长的机会，也是为了暴露监管漏洞，让随后出台的监管政策更加公平有效。”

不过，在什么情形下运用审慎监管原则，特别是在新产业、新业态与现有法律法规有冲突时能否适用，是一个难题。如滴滴等公司在出租汽车上成功推广打车软件后，又依托汽车租赁公司或接入私家车开展“专车”业务，而这种业务与既有的必须经过许可、甚至有数量控制的出租汽车高度相似，普遍认为与现有出租汽车管理法规存在直接冲突，也在事实上引发了出租汽车行业的较大反弹，因此“专车”出现后是否也适用审慎监管原则，就存在如何处理原则运用与法律法规要求的关系问题。

新事物的出现，往往法律不能预判，也不能提前设计。按照审慎监管的原则，即使与旧有业态有冲突，也要“让子弹再飞一会儿”。

处理好与“重大改革于法有据”的关系

党的十八届四中全会决定明确要求：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”无论如何，法治是现代治理的基本方式，审慎监管也不能突破法治原则。因而，定位审慎监管原则，从法治角度出发，就应当处理好与“重大改革于法有据”的关系。

首先，“重大改革”与“审慎监管”的对象具有区别。重大改革往往涉及到既有事物，而审慎监管原则以新事物为对象。两者之间可能会有交集，但只是实现的功能具有一致性。如在网约“专车”是否违反既有出租汽车管理法规问题上，持网约“专车”违法观点的人往往就陷入这样的误区，认为“网络约车与路边扬招都是出租汽车业务”，因此应受到现有出租汽车法规约束，却未能理解预约用车是我国仅以扬招（巡游）出租汽车为规范对象的既有出租汽车法规管制之外的新事物，也是人们消费升级后对个性化出行服务需求提高的必然结果。因此，如果机械地以网约“专车”就是出租车，坚持其应当接受既有出租汽车法规约束，就无法为网约“专车”正名，遑论为网约“专车”立法了。事实上，交通运输部等七部委联合出台部门规章，其规范的网络预约出租汽车虽然名为“出租汽车”，但与既有的有顶灯、只接受路边扬招、票价标准化的出租汽车之间存在本质区别。因此，这一规章仍然属于在中央改革指导意见下通过立法推动的重大改革，也相对平稳地启动了全国范围的传统出租汽车行业深化改革进程。

其次，“于法有据”的“法”与审慎监管的出发点具有一致性。一般认为，“于法有据”指的是改革在法律规范上有行为指引，行政机关可据此依法行政。但是，“重大改革”的“于法有据”，却不能局限于这一层次的理解，因为任何一个重大改革，往往不是立法者所能设计的。正如多年改革实践所证明的，重大改革萌芽往往来源于地方、来源于实践，也往往是对既有法律规定的突破。因此，这里的“于法有据”中的“法”并不能局限于行为指引上的“法”，而应是以“权利实现”为本质的“法”。正如网约“专车”争议中，既要看到它在我国属于新事物，不属于既有出租汽车法规规范的巡游出租车类型，但深层次原因是，随着我国城市居民消费不断升级，对于出行的需求不再局限于“出有所乘”，而已形成了“行有优乘”的权利需求。因此，政府在加大公共交通供给满足公众基本出行需求的同时，就应重新定位出租汽车的属性，鼓励发展个性化“高品质服务”网约“专车”。这里的“于法有据”的“法”，就是公众出行权利从“出有所乘”到“行有优乘”的变迁。

审慎监管意味着不要轻言立法

在大数人眼里，监管就是设定准入，用法律术语描述就是设定许可，而创设许可按照行政许可法的要求，需要法律法规或者政府规章的依据。

但是，我国《行政许可法》第13条明确规定，“公民、法人或者其他组织能够自主决定的、市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”事项“可以不设行政许可”。行政许可法这一规定，实际上就是审慎监管原则的重要法律要求和依据，即立法设定行政许可应当审慎，而在事前准入之外的其他监管方式的采取上也应持慎重态度。

如湖北省政府新近出台的《关于加快发展新经济的若干意见》提出“根据新经济成熟程度，审慎制定地方立法计划”，“针对新技术、新产业、新业态、新模式，不急于作规划和顶层设计，不急于实行负面清单管理”。这一文件，就是审慎监管原则在立法与行政上的准确运用，走在了法治思维与法治方式下发展新经济的正确道路上。

（作者系东南大学交通法治与发展研究中心执行主任）